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Appalti pubblici: l’esclusione per condanna non definitiva è lecita

 

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza n. 4192 del 5 settembre 2017, si è espresso in merito all’esclusione di una concorrente da una gara pubblica ad un anno dall’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti (d.lgs. 50/2016 e ss.mm. e ii.) e delle Linee Guida n. 6 di ANAC.

In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato l’esclusione da una procedura di gara pubblica di una concorrente che aveva omesso di dichiarare di essere stata condannata, con sentenza non definitiva per reati “contro la salute pubblica, la fede pubblica, per frode in pubbliche forniture, truffa ai danni di strutture sanitarie pubbliche e private”, ad una pena pecuniaria, nonché alla sanzione interdittiva della durata di un anno di divieto di contrattare con la P.A. ai sensi dell’art. 5 del D.Lgs. 231/2001.

La decisione non discende direttamente dalla condanna penale o da quella interdittiva, bensì dalla violazione degli obblighi dichiarativi gravanti sui partecipanti alle procedure di gara pubbliche e degli obblighi generali di buona fede e lealtà nei confronti della P.A. appaltante.

L’art. 80, co. 5, del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici - D.Lgs. 50/2016 – sanziona espressamente con l’esclusione l’operatore economico resosi colpevole di gravi illeciti professionali ovvero illeciti tali da mettere in dubbio la sua integrità ed affidabilità, dimostrati dalla Stazione appaltante con mezzi adeguati. Tra questi, la norma include “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

In tali casi è prevista, pertanto, una valutazione circa la gravità o meno dell’evento da parte della Stazione Appaltante. L’operatore economico, invece, è tenuto a dichiarare le situazioni o gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti generali di partecipazione alla procedura di gara, non residuando in capo all’impresa alcuna facoltà di scelta in ordine a quanto dichiarare, bensì sussistendo l’obbligo di fornire una completa informazione in ordine a quanto dichiarato, allo scopo di consentire alla P.A. appaltante di procedere alle dovute valutazioni. La disposizione tutela il vincolo fiduciario tra Amministrazione e impresa, permettendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito capace di compromettere l’integrità morale e professionale dei partecipanti a gare pubbliche.

Nel caso in esame, la concorrente aveva omesso di dichiarare un precedente penale dal quale risulta la commissione di gravi illeciti professionali, impedendo all’Amministrazione di effettuare ogni necessaria valutazione sull’affidabilità della ditta.

A nulla rilevano le circostanze che gli illeciti accertati si sarebbero perpetrati in epoca risalente o che la sentenza non sarebbe passata in giudicato. In merito, l’ANAC ha chiarito infatti che:

- il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni dalla data del provvedimento di condanna, non dalla data di verificazione del fatto storico. Di conseguenza, pur essendo i fatti illeciti risalenti a più di tre anni prima, la sentenza di condanna è stata emessa entro tale limite temporale;

- anche le sentenze non definitive rilevano ai fini delle ipotesi di esclusione previste dall’art. 80, co. 5, del d.lgs. 50/2016, qualora prevedano una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni (Linee Guida n. 6).

L’impresa, a fronte di una sentenza penale di condanna per illeciti professionali, ha reso una dichiarazione non veritiera o, comunque, incompleta e tale da non consentire all’Amministrazione appaltante di compiere le verifiche più opportune al fine di accertare i requisiti di moralità professionale della concorrente. 

Se, l’impresa avesse, invece, reso dichiarazioni complete e veritiere, dimostrandosi leale e trasparente nei confronti dell’Amministrazione, e avesse fornito informazioni circa la sua attuale affidabilità ed integrità professionale, avrebbe potuto accedere alle cd. misure di self-cleaning previste dal nuovo Codice degli Appalti, evitando la sanzione espulsiva e accedendo alla successiva fase di gara.

Ne deriva che l’espulsione dalla procedura per l’affidamento del pubblico servizio non consegue al divieto di contrattare con la P.A. comminato, in via accessoria, con la sentenza penale all’impresa concorrente, bensì discende direttamente dai generali obblighi dichiarativi sui requisititi di partecipazione e dei principi di lealtà, trasparenza e buona fede.

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