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Appalti: i gravi illeciti professionali devono essere riconducibili all’impresa concorrente



Il Tar Bolzano, con sentenza n. 14 del 22.1.2019, ha stabilito che le cause di esclusione dalle gare d’appalto previste dal comma 5 dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016, come i gravi illeciti professionali, debbano essere riferite esclusivamente all’operatore economico concorrente, e non alle persone fisiche indicate dal comma 3 della medesima disposizione.
Nel caso di specie, i Giudici del Tar adito hanno annullato l’esclusione da una gara di un concorrente per gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché per gravi illeciti professionali, realizzati dall’amministratore dell’operatore economico quando lo stesso era rappresentante legale di una diversa società, frattanto cessata.
I ricorrenti contestavano che ai fini dell’esclusione dalla gara, disciplinata dall’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, andrebbe valutata l’attività dell’impresa concorrente e l’eventuale commissione di “gravi infrazioni” nel suo esercizio o di “gravi illeciti professionali” del solo operatore economico che partecipa alla gara, mentre non potrebbero essere prese in considerazione le condotte tenute dai suoi rappresentanti nell’ambito di attività imprenditoriali o professionali pregresse, non riconducibili a quella dell’operatore economico concorrente alla gara.
L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Motivi di esclusione”, prevede l’elenco dei requisiti di carattere generale (definiti anche di moralità) che devono possedere le concorrenti, la cui mancanza costituisce motivo di esclusione dalla gara. Ratio della norma è quella di accertare che l’operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche, al fine di assicurare il buon andamento dell’Amministrazione.
Il legislatore ha suddiviso le cause di esclusione in quattro gruppi: quelle dipendenti dalla sussistenza di condanne penali (comma 1), quelle derivanti da provvedimenti previsti dal Codice antimafia (comma 2), quelle concernenti la violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali (comma 4) e, infine, le variegate cause elencate nel comma 5, lettere da a) a m).
Dal punto di vista soggettivo, il comma 3 del citato articolo chiarisce che l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 vada disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva siano stati emessi nei confronti di determinate persone fisiche, puntualmente individuate dalla norma in relazione al loro status giuridico presso l’operatore coinvolto.
Nessuna estensione della predetta disposizione è stata espressamente prevista dal legislatore in relazione alle ulteriori cause di esclusione previste dai successivi commi dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016.
Secondo i giudici amministrativi, il principio di tassatività delle cause di esclusione previste dal comma 5, art. 80, d.lgs. n. 50/2016 comporta che le stesse siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma.
Tale interpretazione, secondo il Collegio, è conforme alla lettera del comma 5 dell’art. 80, nonché a quanto previsto dal comma 3 della medesima disposizione, in base al quale le sole cause di esclusione “di cui ai commi 1 e 2” si estendono anche ad altri soggetti ivi individuati, lasciando intendere che le cause di esclusione disciplinate negli altri commi del citato articolo devono trovare applicazione solo nei confronti dell’impresa concorrente (“operatore economico”) e del suo eventuale “subappaltatore”, non invece nei confronti dei soggetti individuati nel comma 3 dell’art. 80.
L’interpretazione sostenuta dal Tar di Bolzano si pone in contrasto con le Linee Guida n. 6 in materia di gravi illeciti professionali, le quali precisano, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice”.
Secondo la sentenza in commento, infatti, ciò si pone in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80.

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