di Edoardo Pollara Tinaglia.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2643/2021 pubblicata il 29.03.2021, ha accolto il ricorso proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato con cui veniva richiesto l’annullamento del D.M. del 17.02.2016, il quale prevede la possibilità di costituire una start up innovativa attraverso atti redatti in modalità esclusivamente elettronica senza necessità di autentica della sottoscrizione.
Il Ministero dello Sviluppo Economico ha adottato il D.M. 17.02.2016 in attuazione dell’art. 4, comma 10 bis, del D.L. n. 3/2015 (conv. in L. n. 33/2015) secondo cui «al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative e di incubatori certificati, l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico e sono trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni».
L’art. 1 del suddetto decreto ministeriale prevede la possibilità, in deroga a quanto previsto dall’articolo 2463 c.c., di costituire startup innovative nella forma di società a responsabilità limitata per mezzo di atti redatti in forma elettronica e firmati digitalmente da ciascuno dei sottoscrittori, nel caso di società pluripersonale, o dall’unico sottoscrittore nel caso di società unipersonale, in totale conformità allo standard allegato allo stesso decreto. Il comma 5 della stessa disposizione esclude la necessità di un’autentica di sottoscrizione.
Il successivo art. 2 dispone inoltre che il documento informatico così predisposto venga presentato all’ufficio del registro dell’imprese, che, effettuate le verifiche previste, dispone l’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria del registro, con apposita annotazione, e, su istanza, l’iscrizione nella sezione speciale riservata alle start up innovative.
Il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello del Consiglio Nazionale del Notariato, ha ritenuto che «il potere esercitato dal Ministero attraverso il decreto impugnato non poteva avere alcuna portata innovativa dell’ordinamento, ovvero, nello specifico, non poteva incidere sulla tipologia degli atti necessari per la costituzione delle startup innovative, così come previsti dalla normativa primaria».
Infatti, la fonte di rango primario (art. 4, comma 10 bis, D.L. n. 3/2015) si limita a rimettere ad un decreto la predisposizione di un modello di atto costitutivo conforme. Tuttavia, il decreto ministeriale non ha un contenuto meramente esecutivo ed infatti, come rilevato dal Consiglio di Stato nella suddetta sentenza, «non si limita ad approvare un modello standard di atto costitutivo/statuto, prevedendo invece, tra l’altro, che l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica».
Sulla base di tali rilievi, inoltre, il Consiglio di Stato ha altresì accolto l’ulteriore censura proposta dal Consiglio Nazionale del Notariato secondo cui le previsioni del decreto ministeriale impugnato violano l’art. 11 della Direttiva 2009/101/CE nonché l’art.10 della Direttiva 2017/1132/UE. Infatti, al fine di tutelare sia i soci che i soggetti terzi, si rende necessario un controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione ed estinzione delle società di capitali. Come stabilisce l’art. 11 della Direttiva 2009/101/CE “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto di società e le loro modifiche devono rivestire la forma dell’atto pubblico”.
Nel nostro ordinamento è demandato all’Ufficio del Registro delle Imprese un controllo di natura meramente formale. Tuttavia, come evidenziato Consiglio di Stato nella sentenza n. 2643/2021, il decreto ministeriale impugnato ha «illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’Ufficio del Registro delle Imprese, senza un’adeguata copertura legislativa che autorizzasse tale innovazione».
Da ultimo, la sentenza in esame si è soffermata sulla sorte delle start up innovative costituite senza il ricorso alla forma dell’atto pubblico, per le quali l’art. 25, comma 16, D.L. n. 179/2012 prevede, in caso di perdita dei requisiti, la conservazione dell’iscrizione alla sezione ordinaria, pur essendo prevista la cancellazione dalla sezione speciale. Tale eventualità è stata infatti ribadita dal decreto ministeriale 17.02.2016, il cui art. 4 prevede che «in caso di cancellazione dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti successivamente alla valida iscrizione della stessa alla medesima sezione speciale, secondo quanto previsto dall’art. 25, comma 16 del decreto-legge n. 179 del 2012, la società, mantiene l’iscrizione in sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall’art. 2480 del codice civile».
Il Consiglio di Stato, coerentemente con quanto già sopra esposto, ha pertanto ritenuto di doversi escludere che «il decreto in questione, deputato alla sola disciplina della peculiare fattispecie della costituzione delle start up innovative attraverso una modalità alternativa a quella tradizionale, possa venire ad incidere sulla formazione delle s.r.l. ordinarie». Da ciò ne consegue che l’iscrizione alla sezione ordinaria può permanere solo per le start up innovative costituite con atto pubblico.